從晶晶案出發，挑戰大法官釋字四○七號解釋，宣告刑法235違憲

從晶晶案出發，挑戰大法官釋字四○七號解釋，宣告刑法235違憲


同志諮詢熱線協會文宣部主任 巫緒樑 2006/6/25



如果晶晶案要進行釋憲，有幾個很重要的點是必須說服大法官，或者至少能夠影起大法官重視這個案件，並且願意受理本案件釋憲聲請。



首先，刑法235條對於散佈、販賣猥褻物品及製造持有罪並沒有明確的定義，違反刑法罪刑明確主義。其次，大法官雖曾經就猥褻出版品做出釋字407號解釋（註一），然而，由於該解釋對於猥褻的定義仍然模糊不清，因此依舊造成在法律上執法及適用上的困擾。因此，這個案件更重要的是，必須要進一步挑戰大法官釋字407號解釋，要求大法官對於猥的定義做出更清楚的解釋。最後，即使大法官針對猥褻出版品做出更清楚的定義及解釋，然而，成人的情慾書刊是否得以出版及販售？刑法235的規範是否違反了憲法對於言論自由的保障！？



刑法第一條明文規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」，確立了罪刑法定原則。刑法盡量排除不確定的可能，其用意無非在確保人民的人身自由，免受專擅、獨斷的審判與懲罰。但是刑法235散佈、販賣猥褻物品及製造持有罪，對於猥褻的定義並無解釋，已經違反刑法罪刑明確主義。由每年眾多因刑235被偵辦起訴的案件即可看出，由於猥褻定義不明確，造成執法人員（警察）依自由心證執法，造成警察擾民的狀況，且民眾必須忍受冗長訴訟過程，以及必須面對法官依照主觀所做出的判決。綜觀上述，很明顯地刑法235條以已違背罪刑法定原則保障人民人身自由，面受專善、獨斷的審判與懲罰的立意。



針對猥褻出版品的定義，大法官雖然曾做出大法官釋字407號解釋 ，但該解釋仍充滿模糊的解釋空間。畢竟對不同主體而言，是否能夠刺激或滿足性慾，就會因為每個主體而有所差異；不同主體看待同一項出版品，不見得會獲得相同感受。大法官吳庚於釋字四○七的協同意見書寫道，「但對如何判別猥褻性之文字圖畫，而決定其是否加以容許否則言人人殊，難有一致之見解。聯邦最高法院於審理相關案件時，曾努力尋求判斷猥褻或淫穢之標準，於是有所謂：採地域標準或社區性標準，依一般人而非特別敏感者之感受與反應，明顯引起淫亂之興趣，顯然惡劣，全然欠缺補償性之社會重要性或無嚴肅之文學、藝術、政治或科學價值等各項因素，並出現合併斟酌或獨立衡量之不同裁判先例，但依然欠缺放諸四海而皆準之恆久性準則（註五）。」（註二）由吳庚大法官的協同意見書即可看出，猥褻之定義或標準，實不可能取得恆久性準則。



因此，將出版品交由少數法官決定是否猥褻，並不恰當。首先，如同前述，猥褻定義過於主觀，每個法官對於猥褻的定義並不相同，極有可能發生相似的案件，在不同法官審理下會出現不同結果。民95年台北地方法院針對詹吳桂如因公開販賣有大量真人性交照片的《印度性愛慾經》、《東方性愛慾經》及《數碼美女》等書，被依販賣猥褻物品罪起訴一案，最後宣判無罪。該案中《印度性愛慾經》被視為有教育功能因此無罪，但是《數碼美女》中雖然裸露陰毛照片，但是法官認為並沒有讓人產生性興奮，因此判攤商無罪。與晶晶案相對照之下即可發現，類似的案件確有不同結果，最大的主因即在於即便大法官曾經對猥褻出版品嘗試做出定義，但是由於該解釋對於猥褻的定義仍然過於主觀不明確，導致不同案件交由不同法官審理便會出現不同判決，甚至相同案件一二審法官也會做出不同判決的狀況出現（註三）。大法官孫森焱於不同意見書便表示，「至於『性的道德感情』既以一般人為衡，若某也視之，心蕩神馳；某也則無動於衷，則為個人感受不同問題，法官固不得僅憑一己之見為獨立判斷之基準。」顯示，猥褻出版品是否應交由單一或少數法官做裁定是有待商榷的。



大法官吳庚於協同意見書最後提到，「在法規未通盤檢討修正前，為消除執法之爭議，中央主管機關宜設置諮詢委員會，邀集文學、藝術、法學、醫學及出版業各方面專家，以及不同宗教信仰或世界觀之人士，對發生爭議之出版品是否合於處罰之要件，逐案審查，提供有公信力之鑑定意見，並可減少與法院認定兩歧之情況出現，此類辦法在歐美國家早已行之有年，何躊躇之有？」時至今日，出版法已廢除，現行出版品及錄影節目帶分級辦法雖仍有許多爭議，但是該辦法所強調的是業者自制，也就是除非必要狀況下，政府不應介入出版品的審查。晶晶案中在一審時便要求將被起訴雜誌交由將關性學研究學術單位（樹德科技大學性學研究所或高師大性別研究所）進行評鑑，卻未獲得法官採納。一審法官雖有進行評鑑卻是交由「財團法人中華民國出版品評議基金會」，這個評議基金會乃政府扶植之半官方組織，長期以來飽受出版業者批評。前已論述，現行出版品及錄影節目帶分級辦法著重的是業者自律，分級方式應由業者自行訂立之，在晶晶案訴訟過程中業已成立「中華民國出版倫理自律協會」。如釋字407號解釋是在當年出版法仍在的時空背景下，大法官吳庚、孫森焱及蘇俊雄於協同意見書及不同意見書均表示，政府不應主動介入審查，以避免違反言論自由，形成言論檢查之實。也因此，晶晶案在審理過程中，並未受到由文學、藝術、法學、醫學及出版業各方面專家所組成之評議機制進行審查的機會，反而是由半官方的評議基金會進行審查，以及由法官個人勘驗相關出版品之後進行主觀的判決。此時則會落入前述因法官個人主觀觀感不同，或對猥褻出版品定義不同而產生不同判決之狀況。



其次，對於刑法235是否違反憲法對言論自由的保障。大法官解釋文中提及，「……應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。」之中提及政府只有在兼顧「善良風俗」及「青少年身心健康之維護」時才得以進行管制。然大法官孫森焱於不同意見書中引述，「學者法治斌於所著「論出版自由與猥褻出版品之管制」（刊於政大法學評論第二十九期）亦敘及「如非以噁心或下流之方式描寫或攝影性器官或性行為，則單純之刺激性慾，既與他人無涉，對自己亦未必有害，則為何須接受法律之制裁？」，另又提及「又刑法學者韓忠謨教授於所著刑法各論謂：「文明社會咸賴道德以維持風化，使男女性愛發乎情，止於禮，無背於公序良俗。」既云「發乎情」，而「飲食男女，人之大欲存焉」，則出版品之記載足以刺激或滿足性慾，原係順應「人之大欲」，刺激或滿足性慾本身，應不為罪。要者雖「發乎情」，仍須「止於禮」而「無背於公序良俗」，以維持風化是已。至於「性的道德感情」既以一般人為衡，若某也視之，心蕩神馳；某也則無動於衷，則為個人感受不同問題，法官固不得僅憑一己之見為獨立判斷之基準。所謂「一般人」亦應顧及成年人及青少年人之不同感受，為不同之處置，方屬正辦。」可見不應利用道德立法來禁止或限制猥褻言論。因為善良風俗或公序良俗跟猥褻一樣是無法客觀評量的，這種社會道德情感的被傷害也會隨著時代的不同以及個人的差異有所不同。



因此，政府是否能夠管制言論的理由，剩下的就是是否危害「青少年身心健康」一項。在晶晶案中，晶晶書庫的書籍在海關便遭到查扣，青少年並無法接觸。檢察官實際到晶晶書庫搜查的結果，也顯示晶晶書庫中被檢察官認定為猥褻出版品的刊物有依法設置專區，也包上膠磨並於外頭加註警語。因此，若依照大法官釋字407號解釋，晶晶案均未達到需要政府強制介入管制甚至處罰的程度。



然而，我們要更進一步地挑戰，即便是猥褻出版品，政府是否可以全面禁止其發行？



晶晶案中曾經提及法院在審理該案件時必須考慮目標閱讀群，其主張是認為不同雜誌或出版品其閱讀對象族群均不相同，故此在晶晶案中「雄風」、「蘭桂坊」雜誌的讀者主要限於男同志，雜誌銷售的範圍明確，不會擴散或影響到社會中的其他社群（community）的成員，因此不會產生其所謂的「社會溢流效果」。然而，目標閱讀群不應僅僅身份作劃分，而應以有其需求（慾望）購買者做劃分。因此，不同的成人情欲書刊，有不同的目標閱讀群，而不同的書刊也會因此發展出不同的風格以及文化。事實證明，不同的需求（慾望）購買者，確實會促使市場生產不同的成人情欲出版品。而非該需求（慾望）之購買者，也會因此對這些出版品有不同的看法與意見。然而因為主觀的不同感受，或者因年齡的保護限制，是否就應全盤禁止猥褻出版品之出版？此種方式是否違反憲法對言論自由之保障？



大法官孫森焱於不同意見書引述學者法治彬論述，若成年人能予接受者，竟依青少年之觀感，全部禁止出售及散佈，「則全國之出版品又何異於兒童圖書館內之藏書或『救國團』之出版品？」（註四）表示，全面禁止成人所能接受之書刊並不不合理。大法官蘇俊雄於不同意見書中表示，「….. 蓋『猥褻出版品』固然有管制的需要，但管制的目的，應限於『保障他人免於猥褻物品干擾之自由』以及『保護青少年的健全發展』，方具有正當性（註四）」（註五）；而若從此兩項目的觀察，動輒以行政管制使出版品完全喪失流通之機會，無疑有違必要性原則。按以禁止廣告推銷、禁止公開販售的方式，即可達到不強迫他人接受色情資訊的規範目的；以圖書分級制度等方式，亦可達到保護青少年之目的，二者均無全面禁止發行之必要。」



美國好色客雜誌一案（Hustler Magazine, 1988），美國最高法院依照美國憲法第一修正案，判定該雜誌即使屬於低級的出版品，仍然受到美國憲法第一修正案言論自由的保障，該判決表示「社會有可能發現某種言論使人不快，但這個事實並不構成壓制言論的足夠理由。」（註六）



綜觀上述晶晶案中的「雄風」與「蘭桂芳」雜誌，或者其他依刑法235條起訴之案件，所有的出版品不應因其是否為猥褻出版品而遭到刑罰，進而形成言論檢查之寒蟬效應，而違反了憲法保障言論自由之精神。故更應進一步宣稱刑法235違憲，抵觸憲法對言論自由之保障！










註釋


1.大法官釋字第四○七號解釋「惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。」


2.參見吳庚大法官協同意見書註釋五，「在聯邦最高法院諸多案例中，以Roth v. United States, 354 U.S 476 (1957), Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413(1966), Miller v. California 413 U.S. 419 (1973)等三案最為關鍵。一案係總統尼克森任命四位保守派大法官進入聯邦最高法院之後作成，故對猥褻之管制自此案之後，一度轉趨嚴格。上述案例參照Daniel A Farber, William N. Eskridge, Jr. and Philip P. Frickey, Cases and Materials on Constitutional Law: Themes For The Constitution’s Third Century, 1993, pp.620-628. 中文著作可參閱法治斌，論出版自由與猥褻出版品之管制，載於其論文集【憲法專論】，民國七十四年六十五─一二０頁；林世宗，前書，八十五─一０四頁。」


3.民93年10月28號鄭益奇、古閔吉販售《水的誘惑》、《狂換的慾望》漫畫，二審改判鄭罰台幣3萬、古罰台幣6萬元。


4.法治斌，論出版自由與猥褻出版品之管制（刊於政大法學評論第二十九期）


5.參見大法官蘇俊雄不同意見書註釋四，「關於猥褻出版品的管制目的，應非防止違法或維護道德；詳見法治斌，同前註論文，頁一六０至一七二。於刑法學的討論上，刑法妨害風化罪章所要保護的法益，亦並非抽象的善良風俗，而是被認為在於保護「自由法益」；參見陳志龍，法益與刑事立法，民國七十九年，頁三二。」


6.Hustler Magazine, Inc. et al. v. Jerry Falwell"[T]he fact that society may find speech offensive is not a sufficient reason for sup pressing it. Indeed, if it is the speaker's opinion that gives offense, that con sequence is a reason for according it constitutional protection. [56] For it is a central tenet of the First Amendment that the government must remain neutral in the marketplace of ideas." Id., at 745-746.